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6 de Março de 2021

A ampla defesa na usucapião extrajudicial

Como garantir plenamente a defesa do requerido nesse procedimento?

Talita Moia, Advogado
Publicado por Talita Moia
há 2 meses

RESUMO

O procedimento de ciência aos interessados na usucapião extrajudicial ocorre com base no art. 216-A da Lei 6015/73 e no art. 1071 do Novo Código de Processo Civil, por meio de simples notificação aos confrontantes cujos nomes são fornecidos pelo autor do procedimento. Com o objetivo de proporcionar celeridade ao procedimento, o princípio da ampla defesa acaba sendo prejudicado, pois o cartório extrajudicial não possui meios de citação, como o tem o judiciário, e por esse motivo os interessados em contestar o procedimento acabam não tendo seu direito de ampla defesa garantido. Todavia, é unânime a doutrina aqui apresentada a respeito de que a constitucionalidade deve estar presente em qualquer procedimento, inclusive no administrativo, no tocante a perda de direitos individuais e de propriedade. Em suma, este trabalho visa a incitar a reflexão acerca dos interesses dos contestantes no procedimento extrajudicial da usucapião.

Palavras-chave: Usucapião extrajudicial. Ampla defesa. Constitucional. Administrativo. Notificação.

RÉSUMÉ

La procédure de comunication à ceux intéressés à la possession extrajudiciaire est basée sur l'art. 216-A de la loi 6015/73 et à l'art. 1071 du Nouveau Code de Procédure Civile en notifiant simplement les personnes dont le nom est fourni par le demandeur. Pour accélérer la procédure, le principe de la large défense finit par être lésé, car le notaire extrajudiciaire ne dispose d'aucun moyen de convocation, contrairement aux proccèss judiciaires, et pour cette raison les personnes intéressées à contester la procédure n'ont pas garanti le droit de Large défense. Cependant, la doctrine présentée ici est que la constitutionnalité doit être présente dans toute la procédure, y compris la sphère administrative, concernant la perte de droits et de biens individuels. En bref, cet article vise à encourager la réflexion sur les intérêts des opposants dans la procédure extrajudiciaire de possession.

Mots-clés: Possession extrajudiciaire. Large défense. Constitutionnel. Administrative. Notification.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ................................................................ 07

2. A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL ................................... 09

3. O INSTITUTO DA AMPLA DEFESA ................................14

4. A AMPLA DEFESA NA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL..18

5. CONCLUSÃO .................................................................. 20

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................ 22

INTRODUÇÃO

Regulamentada no art. 216-A da Lei 6015/73 e no art. 1071 do Novo Código de Processo Civil, a modalidade extrajudicial do procedimento de usucapião nasce com o objetivo de proporcionar ao cidadão uma opção menos morosa e burocrática para ter seu direito de posse reconhecido.

No entanto, o incipiente procedimento ainda conta com dificuldades para ser aplicado na prática dos cartórios devido a aspectos que brevemente discorreremos neste trabalho. Não obstante, ao ver desta autora, o mais complexo de todos os aspectos é a garantia da ampla defesa nesse procedimento extrajudicial.

Ainda que os parágrafos 9º e 10º do art. 1071 do CPC ressaltem o direito constitucional de se recorrer ao Judiciário em caso de pronta impugnação dos usucapidos, o procedimento em um todo não é revestido de garantia constitucional da ampla defesa, pois é necessário ao autor percorrer todas as etapas documentais previstas na Lei de Registros Publicos para que, enfim, saiba se há alguma resistência de algum confinante ou uma impugnação de terceiros.

Portanto, o procedimento não garante segurança jurídica a quem dele se serve, contribuindo para o retardo de uma decisão útil ao seu caso.

Um aspecto relevante no procedimento de usucapião extrajudicial a ser observado é que, por força do art. 1071§ 9º CPC, se o pedido de usucapião for rejeitado pelo tabelião, por não cumprir corretamente a juntada de documentos necessários ao procedimento, o interessado deve iniciar uma ação judicial para obter a usucapião, não sendo remetido, nesse caso, ao juízo da comarca de situação do imóvel, pois isso só ocorrerá se houver impugnação por parte de algum titular, ente público ou terceiros.

Outro aspecto a ser ressaltado neste trabalho serão os mecanismos de ciência ao notificado, uma vez que não estamos tratando de usucapião judicial e que por isso não poderemos tratar de notificação por mandado, tampouco será realizada audiência de justificativa prévia para análise de pedido em caráter liminar. Sendo assim, é importante repensarmos o motivo da existência de procedimentos judiciais que foram dispensados no extrajudicial e em que proporção essa ausência prejudica a ampla defesa do requerido.

Ainda que no caput do art. 216-A o legislador tenha deixado claro que é necessário presença de advogado para a parte iniciar o procedimento extrajudicial, óbvio que isso não irá garantir o justo andamento da usucapião, tendo em vista que o advogado não fará vistas de fiscal da lei caso algum procedimento prejudique o requerente, conforme o princípio da parcialidade inerente à capacidade postulatória, tampouco há que se falar em intervenção do Ministério Público, por força do art. 178 do Código de Processo Civil, por não haver, em tese, diretamente interesse social envolvido.

Dessa forma, a garantia constitucional de ampla defesa fica fragilizada no procedimento da usucapião extrajudicial e o princípio da segurança e eficácia dos atos jurídicos – proclamado no primeiro artigo da LRP - também ficam seriamente comprometidos.

Por fim, financeiramente o procedimento de usucapião extrajudicial parece não compensar, visto que é necessária a presença de advogado (sendo que em nem todas as comarcas há presença de defensoria pública que atue nesses casos) e não há justiça gratuita para esse procedimento, tendo o autor que arcar com todas as custas de cartório e emolumentos.

1 A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL

Algumas fases nessa modalidade extrajudicial de usucapião precisam ser obedecidas, posto que constam da Lei 6015/73 e do art. 1071 do Novo Código de Processo Civil. O tabelionato competente para tal ato é o de Notas. A primeira fase do procedimento é a fase de instrução no tabelionato, mais precisamente a lavratura da ata notarial, descrita no art. e 7º, III, da Lei 8935/94 e no art. 384 do Código de Processo Civil.

Quanto a esse importante documento, ressalve-se a diferença entre a ata e a escritura pública, posto que na ata são registrados os fatos que o tabelião observa e na escritura é registrada a vontade das partes[1]. Portanto, devido à fé pública inerente aos documentos lavrados pelo tabelionato, a ata notarial torna-se um importante instrumento que pode ser considerado para instruir processo judicial em eventual remessa do cartório ao juízo.

Digamos que a ata notarial assemelha-se à decisão saneadora judicial. Prevista no art. 236 da Constituição Federal, na Lei 8935/94 e no CPC, ainda está regulamentada no Provimento 35 do CNJ[2]. Isso porque trata-se de, segundo art. 384 CPC:

instrumento público lavrado por notário competente, a requerimento de uma pessoa com interesse legítimo e que, fundamenta nos princípios da função imparcial e independente, pública e responsável, tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notário vê, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade é a de ser um instrumento de prova em processo judicial, mas que pode ter outros fins (VOLPI, 2018)

Outro aspecto importante do procedimento da usucapião extrajudicial está descrito no art. 406 do CPC, segundo o qual: “Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”. Isso corrobora e ressalta a primazia da fé pública sobre qualquer outro meio de prova. E justamente por essa força probante que possui a ata é que precisamos analisar a possibilidade do réu se defender já nessa fase do procedimento, tendo em vista que sua lavratura já ocorre na primeira fase do procedimento.

Segundo VOLPI (2018), alguns princípios técnicos devem ser observados pelo escrivão, a saber: “total imparcialidade, certeza plena do fato atestado, narração clara, precisa e objetiva, decoro profissional e pode valer-se de peritos e equipamentos”.

Não obstante toda essa primazia conferida à ata notarial, some-se ao fato de que o tabelião deverá atestar nesse documento o tempo de posse do requerente e seus antecessores (art. 1071, I, CPC). Esse item é extremamente importante no deslinde do procedimento, pois, em outras palavras, quem definirá se o requerente tem direito ou não à posse é o próprio notário! Pois basta que ele registre que o tempo de posso não confere ao determinado no art. 1.238 e seguintes do Código Civil para que, de ofício, o juiz indefira de pronto a inicial em eventual processo judicial. Portanto, não há oportunidade processual para que se impugne, no momento do recebimento da inicial, algum procedimento extrajudicial que definiu os requisitos da posse; isso sem falar na desconstrução da fé pública de que está eivado o ato do notário. Portanto, por esse e por outros aspectos que serão pormenorizados neste trabalho é que a usucapião extrajudicial ainda não é amplamente utilizada em todos os cartórios.

Outro princípio notarial importante que se fragiliza no referido procedimento de usucapião é a segurança jurídica e a eficácia. O princípio da segurança, por sua vez, está intimamente ligado ao da fé pública e ao da publicidade, pois:

A segurança, como liberação do risco, é, em parte, atingida pelos títulos notariais e pelos registros públicos. O sistema de controle dos instrumentos notariais e registrários tende a se aperfeiçoar para constituir malha firme e completa de informações, que terminará, em dia ainda imprevisível, a ter caráter nacional.

A primeira segurança é a certeza quanto ao ato e sua eficácia. “Quando o ato não corresponder à garantia, surge o segundo elemento de segurança; a de que o patrimônio prejudicado será devidamente recomposto” (SILVA apud CENEVIVA[3])

Segundo SILVA, a segurança do ato notarial é juris tantum, no entanto, torna-se excessivamente onerosa ao interessado desconstruí-la.

Os procedimentos seguintes à lavratura da ata notarial, nos termos do art. 216-A da Lei 6015/73 é a “juntada” da planta e memorial descritivo do imóvel, assim como certidões negativas de cartórios distribuidores e justo título ou qualquer documento que demonstrem a origem, continuidade e natureza e tempo da posse. Em seguida, o pedido será autuado e acolhido ou rejeitado. Após, o oficial de registro dará ciência à União, Estado e Município, por aviso de recebimento dos Correios, e promoverá, enfim, publicação de edital para que terceiros interessados impugnem o pedido.

Em não havendo nenhum tipo de impugnação ou indeferimento dos documentos, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

Vale ressaltar que, de acordo com o art. , § único, da Lei 8935/94, o tabelião pode realizar diligências locais para o prepara dos atos notariais. Todavia, ressalta o texto legal que se trata de uma faculdade do tabelião. Dessa forma, o chefe do ofício pode constatar in loco o alegado pelo interessado ou simplesmente rejeitar o pedido de usucapião, alegando que os documentos não são suficientes para provar o informado, nos termos do art. 216A § 8º da Lei 6015/73.

Exposto todo o procedimento inicial de apresentação do pedido, analisemos a partir deste ponto o que a referida Lei dos Registros Publicos traz como procedimento de impugnação ao pedido apresentado ao tabelião.

No § 10º do art. 216A da referida Lei, o legislador deixa claro que se houver algum tipo de impugnação o procedimento não poderá mais prosseguir no cartório e deverá ser remetido ao juízo da comarca. Portanto, basta que algum terceiro interessado se oponha ao pedido - mesmo sem direitos reais sobre o imóvel usucapiendo ou não sendo confinante nos termos da matrícula - para que o procedimento seja obstado no âmbito extrajudicial. Vale a leitura ipsis literis do texto legal:

§ 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum. (grifo nosso)

Sendo assim, podemos inferir que não há ampla defesa no procedimento extrajudicial, tendo em vista que basta surgir uma oposição para que o cartório perca a competência.

Dessa forma, é necessário que sejam analisados os fatores que têm levado à dificuldade da realização do procedimento nos cartórios. Sem dúvidas, a impugnação deficitária é um ponto forte para diminuição da eficácia da norma.

Em 2018, surgiu um interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do procedimento de impugnação, determinando que o oficial de registro tente, por meio da conciliação entre as partes, compor o litígio[4]:

1VRPSP - PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS: 1000162-42.2018.8.26.0100

LOCALIDADE: São Paulo DATA DE JULGAMENTO: 12/03/2018 DATA DJ: 20/03/2018. UNIDADE: 14. RELATOR: Tânia Mara Ahualli

USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL - IMPUGNAÇÃO FUNDAMENTADA. Ocorrendo a hipótese de impugnação fundamentada, o Oficial deverá buscar a conciliação entre as partes. No insucesso, remeterá o processo ao juízo competente que julgará a impugnação. Caso mantida, este devolverá o processo ao Oficial, que extinguirá o procedimento e a prenotação, cabendo ao interessado buscar a via judicial se entender pertinente o prosseguimento do feito deste modo (ementa não oficial).

Portanto, essa interessante possibilidade de o oficial atuar como conciliador – regulamentado no Provimento nº 67/18 da CNJ - certamente inovou o procedimento, abrindo precedente para que o tabelião aja da mesma forma em conflitos similares.

Acredita-se que seja essa mais uma tentativa de desjudicializar o procedimento da usucapião antes da inevitável remessa ao judiciário se assim for o caso concreto.

A lei não traz detalhes como será essa impugnação. De início, compreende-se que será a mais ampla possível, refutando aspectos materiais e formais. Também não fica claro se será exigida capacidade postulatória pra tal ato.

Finalmente, o Provimento nº 65/17 da CNJ busca regulamentar com mais detalhes a LRP, sobretudo acerca dos documentos e prazos, no entanto, mais precisamente sobre a impugnação, não há muitas novidades:

Art. 18. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião apresentada por qualquer dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, por ente público ou por terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis tentará promover a conciliação ou a mediação entre as partes interessadas.

§ 1º Sendo infrutífera a conciliação ou a mediação mencionada no caput deste artigo, persistindo a impugnação, o oficial de registro de imóveis lavrará relatório circunstanciado de todo o processamento da usucapião.

§ 2º O oficial de registro de imóveis entregará os autos do pedido da usucapião ao requerente, acompanhados do relatório circunstanciado, mediante recibo.

§ 3º A parte requerente poderá emendar a petição inicial, adequando-a ao procedimento judicial e apresentá-la ao juízo competente da comarca de localização do imóvel usucapiendo.

Portanto, não é possível dar sequência na dialética extrajudicial, a fim de que o conflito realmente seja resolvido fora do âmbito judicial, comprometendo o espírito da lei de desjudicializar o referido procedimento.

2 O INSTITUTO DA AMPLA DEFESA

Consagrado no art. , incisos LV e LIV, da Constituição Federal, o instituto da ampla defesa, que abrange o contraditório e o devido processo legal, tem como premissa fundamental a proteção da liberdade e do patrimônio. Isso significa que o Estado não poderá proferir qualquer decisão sem antes obedecer estritamente a um “caminho” para chegar lá. Outrossim, ainda que a primeira decisão do Estado não satisfaça o cidadão, este tem direito, com fulcro no referido princípio, a recorrer a esfera superior para ter, no mínimo, dois pontos de vista sobre seu pedido, em geral, em se tratando do Judiciário, o juízo a quo e o ad quem.

Portanto, o aspecto que merece grande destaque é que “para desencadear consequência desta ordem, a Administração terá que obedecer a um processo regular (o devido processo legal), o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do art. da Constituição, demanda contraditório e ampla defesa” (MELLO, 2013, p. 118).

Como suplementares, temos que o princípio da inafastabilidade da jurisdição também faz parte do devido processo legal, que também, por sua vez, envolve outras facetas:

Inegavelmente, o contraditório, a ampla defesa e o direito de acesso à justiça (princípio da inafastabilidade da jurisdição) são inerentes ao devido processo legal. De fato, representam corolários da aplicação deste princípio. Contudo, a materialização do devido processo legal vai mais além, isto é, se dá de forma ainda mais abrangente. Vejamos: o tratamento paritário conferido às partes envolvidas no processo (art. , I, CPC); a publicidade do processo (art. , LX, CF); a proibição da produção de provas ilícitas (art. 5º, LVI); a imparcialidade do julgador, bem como a garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII); a motivação das decisões (art. 93, IX); a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII), etc. Todos esses princípios e garantias solidificam o devido processo legal, ou seja, formam um processo legalmente estabelecido (SOUZA, 2012)

Sendo assim, nota-se que não há rol taxativo legal de medidas que defina a ampla defesa, sendo mesmo esse conceito amplíssimo.

Aplicado à administração pública, que seria o caso dos procedimentos extrajudiciais, o conceito da ampla defesa impõe rigorosa observância dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa:

Do campo processual penal e civil a garantia do devido processo legal alastrou-se aos procedimentos travados na Administração Pública, impondo a esses rigorosa observância dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Por sua crescente e prestigiosa aplicação, acabou por transformar-se essa garantia constitucional em princípio vetor das manifestações do Estado contemporâneo e das relações de toda ordem entre o Poder Público, de um lado, e a Sociedade e os indivíduos do outro. (MELLO apud CASTRO, 2013, p. 120)

Portanto, a aplicação da ampla defesa deve-se dar também asseguradamente no âmbito administrativo de decisões que comprometem liberdade e patrimônio do cidadão, ressaltando aqui o duplo papel do Estado: tutelar os direitos e garantias constitucionais do indivíduo e proteger o interesse indisponível do Estado, o que, obviamente, em diversas situações entrarão em conflito, devendo o último prevalecer sobre o primeiro, nos seguintes termos:

Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto. Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela. Implica, outrossim, muitas vezes, o direito de modificar, também unilateralmente, relações já estabelecidas (MELLO, 2013, p. 72)

Logo, mesmo que o Estado intermedeie interesse de dois particulares, por meio do procedimento extrajudicial, os princípios do Direito Administrativo deverão ser colocados em prática – sobretudo o fundamental princípio da supremacia do interesse público sobre o privado – em harmonia com os princípios constitucionais, dentre eles, para fins deste estudo, o da ampla defesa.

No entanto, levanta-se uma difícil questão acerca dessa necessária harmonia de princípios: o direito constitucional da ampla defesa deve sucumbir ao princípio do devido processo legal administrativo?

Segundo Pires (2017), “o dispositivo constitucional em apreço inovou ao dispor sobre a obediência ao princípio do contraditório e ampla defesa em sede administrativa, não estando, portanto, restrito ao processo judicial”.

Garantindo que, em procedimento administrativo em que haja litigantes e acusados, haja o direito ao contraditório e ampla defesa, a Constituição assim sugeriu:

Sob o aspecto procedimental do devido processo legal, notadamente no contexto do contraditório e ampla defesa, importa reconhecer, naquilo que diz respeito à sua incidência no processo administrativo, a necessária sucessão de atos administrativos previstos em Lei, tendentes a minimizar a restrição indevida à esfera de direitos do particular. É de se ver, portanto, que o descumprimento das formalidades processuais administrativas significa entrar em testilha com a cláusula do devido processo legal procedimental (...). Nesse passo, qualquer violação aos dispositivos relativos à comunicação dos atos, instrução, decisão, recurso e revisão administrativa poderão ensejar a invalidação de todo o procedimento, como no caso dos processos sancionatórios em que a invasão do Estado na esfera de direitos do particular é amplamente sentida, em especial quando se trata de atos de caráter auto executório. (PIRES, 2017)

No mesmo sentido, Ada Pellegrini, citando Comoglio, expõe que:

Entre as consequências do elemento “igualdade”, ínsito na noção de devido processo legal, contam-se as de que “os princípios constitucionais de probidade processual aplicam-se sempre que o indivíduo possa sofrer uma perda quando à vida, à liberdade ou à propriedade, independentemente da natureza do órgão perante o qual a deprivation deva concretamente efetivar-se”; e, demais disto, que “consequentemente, a cláusula é requisito de constitucionalidade no tocante a qualquer procedimento (mesmo administrativo, tributário ou arbitral) pelo qual possa ocorrer a perda de direitos individuais constitucionalmente garantidos” (MELLO, 2013, p.121)

Em suma, é concorde a doutrina aqui apresentada a respeito de que a constitucionalidade deve estar presente em qualquer procedimento, inclusive no administrativo, no tocante a perda de direitos individuais e de propriedade.

Ressalte-se ainda que a estrita observação do devido processo legal administrativo incorre no asseguramento da segurança conferida ao cidadão de que o Estado não o surpreenderá com medidas que interfiram em sua liberdade e propriedade sem que antes seja trilhado um previsível e seguro caminho. Nesse sentido, “a indicação das formas adequadas para aportar nos fins buscados define o modus procedendi do Poder Público, ou seja, sua atuação é a maior garantia para o cumprimento dos bens jurídicos que o Estado de Direito visa a resguardar” (MELLO, 2013, p. 121).

Ainda sobre a convivência dos princípios constitucionais e administrativos, é de se destacar que a confiança nas instituições estatais é preponderante para a sujeição às mesmas:

A história do processo retrata a própria história do homem em sua luta pela democratização da relação do poder e com o poder. (...). O processo reflete uma forma de convivência estatal civilizada segundo parâmetros previamente determinados pelo Direito posto à observância de todos. A civilização é formal. As formas desempenham um papel essencial na convivência civilizada dos homens; elas delimitam espaços de ação e modos inteligíveis de comportamento para que a surpresa permanente não seja um elemento de tensão constante do homem em seu contato com o outro e em sua busca de equilíbrio na vivência com o outro e em sua busca de equilíbrio da vivência com o outro e, inclusive, consigo mesmo. Fora daí não há solução para a barbárie e para a descrença no Estado. Sem confiança nas instituições jurídicas, não há base para a garantia nas instituições políticas. O processo é, pois, uma garantia da democracia realizável pelo Direito, segundo o Direito e para uma efetiva justiciabilidade. (ROCHA, 1997, p. 5-7)

Sendo assim, reitera-se o desafio de assegurar ao cidadão o direito à ampla defesa no âmbito extrajudicial, nos casos de usucapião em que sua propriedade seja demandada por outrem, a fim de que os princípios constitucionais e administrativos coexistam no máximo possível em harmonia.

3 A AMPLA DEFESA NA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL

Constitucionalmente assegurado, o direito do contraditório e ampla defesa previsto no art. 5º da Magna Carta deve ser observado tanto em procedimentos administrativos como em processos judiciais.

O mecanismo que o legislador criou para concessão da posse ao requerente no processo judicial, em sede liminar, sem instruir o processo é a realização de audiência prévia, previsto no art. 300, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.

Mas o que seria exatamente essa justificativa prévia, que seria a base, juntamente com os documentos que instruem a petição inicial nos processos judiciais, para concessão ou não da liminar nas ações possessórias, tão comumente utilizadas?

Segundo BRUSCHI (2017), a audiência de justificativa prévia seria o momento processual para que “o requerente se justificar oralmente sobre os requisitos da medida provisória, quando estes não puderem ser identificados a partir da leitura da petição inicial.” Portanto, ressalte-se a natureza de cognição sumária do processo, inaudita altera parte.

Nesse mesmo sentido opera a jurisprudência acerca da natureza jurídica da audiência de justificação prévia[5]:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SEGUNDA PARTE DO ART. 928 DO CPC. 1. "Se a petição inicial não traz provas suficientes para justificar a expedição de mandado liminar de posse, deve o juiz cumprir o que dispõe a segunda parte do art. 928 do CPC e determinar a realização de audiência de justificação prévia com o fim de permitir ao autor a oportunidade de comprovar suas alegações" (REsp 900.534/RS, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 14/12/2009). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

Portanto, se fizermos uma simplória comparação entre o processo judicial de usucapião e o procedimento extrajudicial, veremos que a fase extrajudicial de apresentação dos documentos para elaboração da ata seria justamente a apresentação da petição inicial judicial juntamente com a audiência de justificação prévia, isso porque quando o autor protocola o pedido no cartório, o notário fará as perguntas que julgar pertinentes para entender a situação e transformá-la na ata notarial.

Dessa forma, ressalte-se que não há oportunidade alguma de contraditório nesse primeiro momento, ocasião importante pois é nesse interim que será formada a cognição sumária do notário a respeito da situação concreta.

No entanto, e que é digno de total enfoque nestes estudos, é que a fase de publicidade aos terceiros interessados é feita por edital e por último em todo o procedimento extrajudicial, aspecto que deve ser reanalisado por poder acarretar os seguintes prejuízos ao contraditório.

Quanto à citação por edital, nos processos judiciais, ocorre nas ocasiões em que o réu se encontra em local incerto ou não sabido e deve obedecer aos requisitos do art. 257 do Código de Processo Civil. Ressalte-se que o inciso I do referido artigo esclarece que é fundamental haver “a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras”, isso porque não é o procedimento padrão de citação, vez que se trata de citação fictícia, pois não cumpriu seu papel de dar ciência ao réu, apenas servirá de marco temporal para consequências processuais.

Portanto, conclui-se que a citação judicial por edital ocorre em caráter de exceção, pois se trata de uma presunção legal acerca da ciência do réu.

No entanto, no procedimento extrajudicial, a “citação” por edital é a regra, e não a exceção, complicando demais a ciência de terceiros interessados e comprometendo totalmente o direito à ampla defesa.

Por último, cabe registrar que o momento de impugnação de terceiros ocorre somente no fim de todo o procedimento, quando o notário já formou seu convencimento acerca dos argumentos do autor e dos documentos trazidos para confecção da ata.

Se os documentos fossem impugnados assim que levados para protocolo, o terceiro interessado talvez tivesse mais chance de mudar a ideia do notário a respeito dos fatos trazidos pelo autor.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo apresentar a dificuldade prática enfrentada pelos cartórios extrajudiciais em aplicar o recente instituto da usucapião extrajudicial, mais precisamente no que diz respeito à ampla defesa no momento de citação de interessados não informados pelo requerente do procedimento.

O procedimento inicial da usucapião extrajudicial, que consiste na juntada dos primeiros documentos pra lavratura da ata notarial, vem seguida da análise dos pré-requisitos demonstrados pelo requerente. Em estando tudo conforme com o parâmetro legal, o próximo passo é o momento de impugnação ao pedido inicial. Ressalte-se aqui que, em não havendo nenhum tipo de impugnação ou indeferimento dos documentos, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

Outra regra da LRP é que, se houver algum tipo de impugnação que não seja conciliável em cartório, o procedimento precisa se tornar processo judicial. Portanto, o Estado, na “pessoa” do cartório extrajudicial precisa intermediar, de início, o interesse de dois particulares sobre direito possessório. Isso porque se há necessidade de conciliação significa que surgiu pretensão resistida.

De modo semelhante, a Lei deixa clara a necessidade de advogado para iniciar o procedimento, todavia, não deixa claro se o impugnante precisa estar patrocinado também para oferecer a impugnação em um primeiro momento. Por outro lado, não ocorre “preclusão” o ato que não seja eivado de legalidade nessa fase porque o tabelião poderá conceder várias chances para qualquer das partes instruir corretamente com documentos seus pedidos.

Mais precisamente sobre o direito de ampla defesa em procedimentos extrajudiciais, devemos ressaltar a unanimidade da doutrina em determinar que a estrita observação do devido processo legal administrativo incorre no asseguramento da segurança conferida ao cidadão de que o Estado não o surpreenderá com medidas que interfiram em sua liberdade e propriedade sem que antes seja trilhado um previsível e seguro caminho. No entanto, na prática, os cartórios extrajudiciais não possuem a obrigatoriedade de “julgar” quem teria ou não direitos, cabendo-lhe somente a fria análise dos documentos trazidos. Por outro lado, se todas as partes envolvidas lhe apresentarem todos os documentos arrolados na Lei, o cartorário terá que conceder ou não a usucapião. Ou tendo dúvida, encaminhar ao Judiciário.

Portanto, novamente, esbarramos no problema da natureza jurídica do instituto da usucapião extrajudicial, que surgiu para mitigar os prementes clamores por desjudicialização de determinados assuntos, com o objetivo de “desafogar” os fóruns, mas que acaba por comprometer totalmente os direitos constitucionais da ampla defesa, conforme assertivamente exposto neste trabalho.

De igual modo, alguns mecanismos que podem ajudar na segurança jurídica do requerente da usucapião e da ampla defesa dos interessados seria o melhoramento do procedimento de primeira notificação aos interessados, não podendo ocorrer “fictamente”, por meio de edital em cartórios, tendo em vista sua inócua eficácia. Outrossim, que seja incluída em Lei a obrigatoriedade de o chefe do cartório visitar in loco a situação retratada. Ressalte-se que isso já ocorre, mas não temos a certeza jurídica que deve ocorrer sempre, o que pode ensejar futuramente uma alegação de nulidade, caindo novamente nos braços do Judiciário para que se resolva a lide.

Por último, registre-se que não há clareza quanto à assistência causídica dos interessados em um primeiro momento no cartório. O requerente já estará com seu advogado no momento do protocolo do pedido inicial, tendo em vista que é exigência legal, porém a mesma exigência não tem previsão legal para os interessados, nos termos do art. 216ª § 10º da LRP.

Esses são os desafios iniciais para o asseguramento da ampla defesa na usucapião extrajudicial, tendo sempre em vista o resguardo dos direitos constitucionais aos cidadãos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] http://www.irib.org.br/obras/ainda-pela-utilizacao-com-utilidade

[2] http://www.volpi.com.br/palestras/junho2018-esa-oabpr-palestra-usucapiao-extrajudicial/

[3] SIQUEIRA, LUCIANO. Teoria Geral da Propriedade, apostila do curso de pós-graduação em Direito Imobiliário. Faculdades Estácio, 2018, p. 11

[4] https://www.irib.org.br/noticias/detalhes/1vrpsp-usucapiao-extrajudicial-impugnacao-fundamentada-con...

[5]https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI266350,41046-Usucapiao+extrajudicial+novas+orientacoes+quanto+a+anuencia+dos

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